L’adozione nel diritto canonico

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Relazione al 64° Convegno di Studio dell’Unione Giuristi Cattolici Italiani
Roma - 5 dicembre 2014

di Giancarlo Cerrelli

1. Premessa

Sono varie le angolature da cui si può procedere per lo svolgimento del tema assegnatomi. Il tempo che ho a disposizione, tuttavia, non mi consente di esporre in modo ampio e dettagliato tutte le problematiche sottese all’oggetto della mia relazione. Ho, pertanto, deciso di posare la mia attenzione precipuamente su alcuni aspetti del tema che ritengo utili, problematici e attuali. Prima di addentrarmi nell’argomento ritengo opportuno chiarire un elemento, ovvio, ma che è il presupposto, per meglio intendere quello che andrò a dire. Chi sono i destinatari, o meglio i soggetti passivi della legge canonica, cioè coloro che sono obbligati ad osservare le leggi della Chiesa? Il can. 11 del C.J.C. afferma: “Alle leggi puramente ecclesiastiche sono tenuti tutti i battezzati nella Chiesa Cattolica o in essa accolti e che godono di sufficiente uso di ragione e, a meno che non sia disposto espressamente altro dal diritto, hanno compiuto il settimo anno di età”

2. L’adozione e il Magistero della Chiesa
Chiarito questo dato essenziale, addentrandoci nel tema, verifichiamo dapprima cosa afferma il magistero della Chiesa sull’adozione. La dottrina della Chiesa la presenta alla luce della sua finalità, quella cioè di dare una famiglia a bambini che non ce l’hanno. Così il decreto del Concilio Vaticano II sull'apostolato dei laici Apostolicam Actuositatem, mette l’adozione al primo posto tra le opere dell’apostolato familiare, dicendo che: “Fra le svariate opere dell’apostolato familiare, ci sia concesso di enumerare le seguenti: adottare come figli i bambini abbandonati 1 ”. L’Esortazione Apostolica Familiaris Consortio 2 di Papa San Giovanni Paolo II afferma: “le famiglie cristiane sapranno vivere una maggiore disponibilità verso l’adozione e l’affidamento di quei figli che sono privati dei genitori o da essi abbandonati” e presenta l’adozione come una possibilità di realizzare la fecondità familiare, soprattutto nelle famiglie in cui la fecondità naturale viene a mancare. In tal caso l’adozione permette di realizzare in seno alla famiglia la creatività che è sempre il frutto dello Spirito Santo. Anche il Pontificio Consiglio per la Famiglia nel Simposio Internazionale sul tema dell’adozione svoltosi a Siviglia dal 25-27 febbraio 1994, al numero 9 della Dichiarazione finale 3 presenta l’adozione come se fosse una nuova rinascita per i bambini privi dei propri genitori. Pure la Carta dei Diritti della Famiglia 4 , parlando delle varie forme di protezione della vita umana, ricorda l’istituto dell’adozione e l’obbligo di ogni società di proteggere: “gli orfani o i fanciulli privi dell’assistenza dei loro genitori o tutori”.
La Chiesa, dunque, non solo incoraggia le famiglie a praticare l’adozione, ma si impegna a sollecitare gli Stati a garantire alle famiglie la vera possibilità di adottare dei bambini, soprattutto quelli che per qualsiasi motivo hanno perso i loro genitori.

3. L’adozione nel diritto canonico
Dal pensiero del magistero della Chiesa sull’adozione, vediamo com’è trattato questo istituto dal diritto canonico. La Chiesa, com’è noto, ha fatto a meno di una codificazione fino al 1917. Da questa data sono stati promulgati ad oggi 3 codici di diritto canonico uno, appunto nel 1917 e l’altro nel 1983 che ha abrogato il precedente ed è attualmente in vigore. Nel 1990 è stato promulgato, invece, il Codice di diritto canonico delle Chiese Orientali. Nessuno dei tre codici ci dà una definizione legale di adozione e, d’altra parte la dottrina canonica mutua in buona sostanza la definizione che ne dà il diritto civile. La nozione dell’istituto dell’adozione, sia da parte del diritto canonico, che dal diritto civile è desunta dal diritto romano. Ci sembra, pertanto, opportuno, prima di trattare la disciplina attuale dell’adozione in ambito canonico, fare un breve excursus storico circa le modalità con cui l’adozione è stata recepita dalla legge della Chiesa sin dai primordi.

4. Come l’adozione è stata recepita dalla legge della Chiesa

a) Nel diritto romano
Le prime tracce dell'adozione si rinvengono presso il popolo d'Israele, gli antichi popoli germanici ed altri popoli, ma fu il diritto romano a perfezionare l'istituto 5 . In tale diritto vi erano varie forme di filiazione adottiva la più antica era l’adrogatio 6 , che consisteva nel passaggio di una persona sui iuris e della sua famiglia in una nuova famiglia nella quale veniva assorbita, con l’estinzione del gruppo familiare originario. L’adoptio, invece, di origine più recente era l’atto con cui un pater familias assumeva sotto la propria potestà una persona (adottato) appartenente ad altra famiglia. L’adottato lasciava così il proprio gruppo familiare ed entrava, come filius familias in quello dell’adottante 7 . Quello che comunque ci interessa maggiormente scoprire è quale sia stato il fine per cui, nelle varie epoche della storia di Roma e sotto la vigenza del diritto romano, si sia ricorsi all’istituto dell’adozione. Le fonti, consentono di individuare con chiarezza la ragione per cui, normalmente si faceva ricorso a questo istituto e che pare fosse quella di procurare a chi mancasse di discendenza naturale un filius da allevare ed educare e che continuasse il nome, i culti e l’eredità della famiglia 8 . L’adozione appare un istituto largamente praticato nella realtà quotidiana e, come detto, con la finalità naturale di procurare un filius a chi non ne avesse; ma si ricorreva all’adozione anche per scopi successori e per scopi di natura politico sociale, quali ad esempio trasformare un Latino in cittadino, un plebeo in patrizio e viceversa, oppure, ancora, per perpetuare il monopolio politico all’interno di alcuni gruppi. L'adottato passava nella famiglia e nella potestà dell'adottante in condizione analoga a quella del figlio naturale legittimo, e diveniva erede ab intestato dell'adottante. E poiché per mezzo dell'adozione si diveniva filius familias, ne sorgeva un impedimento al matrimonio, e non semplicemente proibente, ma dirimente tra adottante, adottato e discendenti dell'adottato; fra adottato e moglie dell'adottante, fra adottante e moglie dell'adottato 9 . Nel diritto classico si affacciano due tendenze, che in seguito avranno più ampio sviluppo, la prima è quella di considerare l’adozione come una sorta di filiazione artificiale e perciò di richiedere all’adottante un’età maggiore che nell’adottato; la seconda è quella di vedere nell’adozione un atto che si compie, tendenzialmente, nell’interesse dell’adottato: si nega, in altre parole, l’adozione a chi abbia già un figlio, se il padre con ciò non sarà in grado di mantenerne decorosamente anche un altro 10 . Questi due spunti nell’epoca postclassica e giustinianea diventano i filoni principali dell’istituto. Difatti si dirà ormai apertamente che adoptio naturam imitatur, vale a dire che l’adoptio si fa a somiglianza della filiazione 11 e perciò, ad esempio, chi non ha gli organi necessari alla procreazione non può neanche adottare e inoltre, l’adottante deve avere, sull’analogia del padre naturale, almeno 18 anni in più dell’adottato. L’adoptio subì nell’epoca postclassica-pregiustinianea radicali trasformazioni che hanno preparato e condotto alla riforma giustinianea, effettuata, come è noto, nel 531 d.C.. Le  ragioni  all’origine  di  questi  profondi  cambiamenti  sarebbero riconducibili precipuamente a due fattori fondamentali. Il primo sarebbe costituito dall’influenza esercitata dai diritti ellenici, che avrebbero conosciuto un tipo di adozione diverso, negli effetti e nella forma, da quello romano 12 . L’adozione, infatti, nella mentalità giuridica greca, non sarebbe stata diretta ad instaurare, come a Roma, un rapporto potestativo tra adottante e adottato, ma solo a creare, tra i due, un vincolo di parentela artificiale 13 . L’altra ragione cui di solito la dottrina imputa il cambiamento della concezione giuridica dell’adozione in età postclassica, è costituita dall’avvento del cristianesimo, divenuto, a partire da Teodosio, com’è noto, religione di stato. Secondo alcuni 14 è proprio a causa del prevalere del sentimento cristiano che l’adozione avrebbe cessato di essere un puro strumento di aggregazione ad un gruppo estraneo, per divenire, come nel diritto moderno, un mezzo di conforto per la mancanza o la perdita di propria discendenza naturale; ma secondo altri 15 , non fu l’adozione come tale a cambiare, ma la concezione dei rapporti familiari e il sistema negoziale ai quali essa era strettamente legata. Colui, infatti, che si preoccupò di riequilibrare sul piano giuridico l’istituto dell’adozione fu Giustiniano, il quale intervenne a legiferare in materia di adozione strictu sensu, modificando incisivamente la portata e gli effetti dell’istituto 16 . Nel diritto giustinianeo l’adozione si presenta come un negozio giuridico costituito direttamente tra i due padri con il consenso dell’adottato. L’effetto precipuo dell’adozione era quello di far acquistare all’adottato lo status di figlio nei riguardi dell’adottante. Giustiniano distingue tra l’adoptio plena (adozione da parte dell’avo paterno e materno), che non differisce dall’adozione dei classici e l’adoptio minus plena (da parte di un estraneo), la quale non costituisce un distacco dell’adottante dalla sua famiglia di origine, tanto è vero che l’adottato conserva i diritti di successione ed inoltre non è sottoposto alla patria potestas dell’adottante; il solo effetto che produce quest’ultimo tipo di adozione, è quello di attribuire all’adottato i diritti di un heres suus rispetto all’adottante se questi muore intestato. L’adoptio minus plena, non meno dell’adoptio plena, era finalizzata a creare un rapporto di filiazione legittima, che, sebbene non producesse il sorgere di legami agnatizii, conservava tuttavia la sua rilevanza, non solo sul piano sociale, ma anche su quello giuridico. In definitiva possiamo affermare che la riforma di Giustiniano relativamente all'adozione ha i caratteri che la configurano nell'epoca moderna, nel senso che la adoptio minus plena può considerarsi come il precedente immediato della nostra adozione. Uno degli effetti dell’adozione fu il divieto di matrimonio con efficacia analoga a quella della consanguineità.

b) L’adozione romana è fatta propria dalla Chiesa
La Chiesa, in assenza di una dottrina propria dell'adozione si limitò in materia matrimoniale a confermare la legge romana. Essa, essendosi propagata sul territorio dell'Impero Romano, non solo non respinse in generale le leggi civili sul matrimonio, ma anzi si conformò di fatto a queste leggi.
La Chiesa in questi primi secoli si adeguò, per ciò che concerne il matrimonio, al diritto romano, perciò non considerò necessario dotarsi di un sistema di norme proprio, se non per quelle ipotesi in cui il diritto romano divergeva con il diritto divino, positivo o naturale.
Il primo documento scritto che fa riferimento all’adozione in ambito canonico non appare fino al secolo IX e riguarda l’impedimento di parentela legale. E’ un testo di Nicolò I (858-867) 17 , il quale in una sua risposta al Re Michele di Bulgaria nell'866 rispose a un quesito che concerneva l'impedimento di parentela spirituale e a questo proposito menziona l'impedimento di parentela legale. Un altro documento che riguarda l'impedimento di parentela legale, considerato peraltro in maniera indiretta, in quanto il testo si riferisce direttamente all'impedimento di parentela spirituale, è quello di Pasquale II (1099-1118) 18 .
Con Graziano (sec. XII) l’impedimento di parentela legale e dunque il divieto di matrimonio, si stabilì in modo definitivo, nella legislazione canonica con effetto dirimente, cioè che dà luogo alla nullità del vincolo.
Il diritto feudale ha contribuito a ridurre, nella prassi, il ricorso all’adozione e a dare ad essa una minore importanza 19 . L’idea dell’adozione come “imitazione della natura” e quindi come istituto artificiale, fu ripresa con rinnovato vigore nel Medio Evo, che non solamente assegna dei limiti all’istituto dell’adozione, ma ne rinforza il suo carattere “fittizio”. Si sostiene che l’adottato non è un figlio, è la sua immagine, è la sua rappresentazione. Fondamentalmente l’idea che prevale è, che soltanto la natura nell’ordine voluto da Dio e unicamente l’unione matrimoniale, istituita per la propagazione del genere umano, può donare un figlio. La Rivoluzione francese, anziché abrogare, richiamò in vita (18 gennaio 1792) l’istituto dell’adozione, che anche nella Francia era quasi totalmente scomparso 20 . La verità è che, poiché l'adozione è un istituto che la Chiesa non ha mai regolato direttamente, dovette nel corso dei secoli, necessariamente assumerla come essa era nelle varie legislazioni civili, le quali avevano una disciplina molto diversa da un paese all'altro, in particolare per quanto riguardava l'intensità del vincolo che con l'adozione si costituiva tra i due soggetti e tra ciascuno di essi e il coniuge e i parenti dell'altro; ne conseguì che la Chiesa a causa di questa varietà e disciplina fino all'entrata in vigore del Codice pio- benedettino del 1917, seguì il criterio di considerare adozione, agli effetti dell'impedimento matrimoniale, quella che aveva gli elementi essenziali direttamente all'impedimento di parentela spirituale, è quello di Pasquale II (1099-1118) 18 .
Con Graziano (sec. XII)  l’impedimento di parentela legale e dunque il divieto di matrimonio, si stabilì in modo definitivo, nella legislazione canonica con effetto dirimente, cioè che dà luogo alla nullità del vincolo.
Il diritto feudale ha contribuito a ridurre, nella prassi, il ricorso all’adozione e a dare ad essa una minore importanza 19 . L’idea dell’adozione come “imitazione della natura” e quindi come istituto artificiale, fu ripresa con rinnovato vigore nel Medio Evo, che non solamente assegna dei limiti all’istituto dell’adozione, ma ne rinforza il suo carattere “fittizio”. Si sostiene che l’adottato non è un figlio, è la sua immagine, è la sua rappresentazione. Fondamentalmente l’idea che prevale è, che soltanto la natura nell’ordine voluto da Dio e unicamente l’unione matrimoniale, istituita per la propagazione del genere umano, può donare un figlio. La Rivoluzione francese, anziché abrogare, richiamò in vita (18 gennaio 1792) l’istituto dell’adozione, che anche nella Francia era quasi totalmente scomparso 20 .
La verità è che, poiché l'adozione è un istituto che la Chiesa non ha mai regolato direttamente, dovette nel corso dei secoli, necessariamente assumerla come essa era nelle varie legislazioni civili, le quali avevano una disciplina molto diversa da un paese all'altro, in particolare per quanto riguardava l'intensità del vincolo che con l'adozione si costituiva tra i due soggetti e tra ciascuno di essi e il coniuge e i parenti dell'altro; ne conseguì che la Chiesa a causa di questa varietà e disciplina fino all'entrata in vigore del Codice pio- benedettino del 1917, seguì il criterio di considerare adozione, agli effetti dell'impedimento matrimoniale, quella che aveva gli elementi essenziali dell'adozione prevista dal diritto romano: norma che peraltro dava ovviamente luogo a gravi incertezze pratiche, non risultando sempre agevole stabilire se la disciplina data all'adozione dalla legge civile di uno Stato fosse o meno tale che quell'adozione dovesse considerarsi alla stregua dell'adozione romana 21 . Iniziano, intanto, a nascere, dal XIX sec., gli Stati nazionali, che assunsero a poco a poco il monopolio della produzione del diritto facendo tabula rasa di ciò che era stato considerato come tale in precedenza, mettendo in qualche modo in disuso il diritto romano in quanto diritto suppletorio e immaginando di poter plasmare una nuova società attraverso una legge imposta su un territorio definito. Il Code Napoleon del 1804, che rivela in pieno la sua filiazione illuministica 22 , divenne la base di buona parte delle codificazioni in Europa continentale; divenne il paradigma per gli altri codici europei, ispirando una serie di codici civili nazionali, i quali contenevano, tra l’altro, le diverse norme circa l’istituto dell’adozione e i suoi effetti giuridici.

c) Il Codex Juris Canonici del 1917
Anche la Chiesa promulgò il 27 maggio 1917 il suo primo Codex iuris canonici e continuando la secolare tradizione della Chiesa non introdusse una normativa propria riguardo all’istituto dell’adozione; ha, tuttavia, cercato di risolvere i vari problemi emergenti con l’inserimento nel Codice dei canoni 1059 e 1080 con i quali sostanzialmente canonizzava la legge civile: l'impedimento era impediente o dirimente a seconda che tale fosse considerato dalla legge civile. In altre parole, il Codice del 1917 manteneva l'impedimento, ma si rimetteva al diritto civile dei vari Paesi, per cui stabiliva che la parentela legale era da considerarsi impedimento impediente nei paesi in cui, per legge civile, questa rendeva illecite le nozze (can. 1059) e impedimento dirimente per coloro che per legge civile erano incapaci a contrarre matrimonio fra loro a causa della parentela legale sorta dall'adozione (can. 1080) 23 . Una tale normativa, che, di fatto, lasciava al potere dello Stato l’impedimento matrimoniale dell’adozione incontrò molti dissensi sin dall’inizio, anzitutto perché la sua applicazione creava notevoli difficoltà e incertezze in ambito ecclesiastico. Il motivo di tali incertezze era determinato dalla redazione poco sicura della lettera della legge dei due canoni, da cui nascevano dubbi interpretativi; un esempio per tutti è quello che ha suscitato un lungo dibattito tra canonisti per determinare se ci si dovesse riferire alla legge civile del luogo di celebrazione del matrimonio, ovvero a quella personale dei contraenti per determinare l’esistenza degli impedimenti impediente e dirimente di parentela legale previsti dai canoni 1059 e 1080. Tra l’altro si è discusso a lungo in dottrina su un’altra questione che emergeva dalla legge canonica e cioè se il Codice del 1917 intendesse procedere a una canonizzazione della legge civile, circa l’impedimento di cognazione legale – cioè al recepimento della disposizione di natura civile per inserirla e inglobarla nel sistema giuridico della Chiesa - oppure intendesse fare soltanto un rinvio alla legislazione dello Stato, che in tal modo avrebbe apportato solo l'elemento materiale, mentre la sussistenza giuridica dell'impedimento canonico avrebbe trovato la fonte formale nella sola legge ecclesiastica 24 . Di queste e altre problematiche - che non è il caso di approfondire in questo contesto – ne ha tenuto conto il Gruppo di Studio “De iure matrimoniali”, sin dal 1977, in vista della stesura del nuovo Codex Juris Canonici del 1983 che decise di stabilire e disciplinare l'impedimento in modo autonomo, partendo peraltro dall'adozione civile disciplinata dallo Stato secondo le proprie leggi e formalità, in quanto l'istituto dell'adozione è proprio del diritto civile 25 . Per attuare la riforma della disciplina dell'impedimento di parentela legale, tre erano in sostanza le soluzioni possibili: o mantenere la normativa del Codice del 1917 e, quindi, continuare a sostenere la canonizzazione indiscriminata della legge civile, o abrogare e sopprimere l'impedimento, o infine regolare autonomamente l'impedimento stesso 26 . Dopo il Concilio Vaticano II, si è ritenuto opportuno, riformare la legislazione della Chiesa rinnovandola alla luce dell’insegnamento di questo grande evento, per renderla più conforme alle necessità dei tempi.

d) Il Codex Juris Canonici del 1983
Così il 25 gennaio 1983 è stato promulgato l’attuale Codex Juris Canonici che ha mutato ancora una volta la legislazione canonica relativa all'impedimento di parentela legale. Con il nuovo Codice, l'ordinamento canonico «si rende indipendente» 27 dalla disciplina dello Stato per la natura dell'impedimento (can.1094), ma non in quanto alla relazione costitutiva dell'adozione, che rimane quale presupposto nell'ambito canonico (can. 110). Il Nuovo Codice sull'impedimento di parentela legale ha, infatti, concentrato in un solo canone, il 1094, la disciplina dello stesso, superando il vecchio regime che, invece, prevedeva due canoni, il 1059 e il 1080, per la regolamentazione dello stesso impedimento. La normativa del can. 1094 contrasta fortemente con quella del Codice del 1917, in quanto, se in quest'ultimo veniva canonizzata la legge civile in modo assoluto, nella nuova codificazione esiste soltanto  l'impedimento  dirimente  e  l'ordinamento  canonico  si  rende indipendente dalla regolamentazione statale. Il Can. 1094, infatti, afferma: “Non possono contrarre validamente il matrimonio quelli che sono uniti tra loro da parentela legale sorta dall’adozione, nella linea retta o nel secondo grado della linea collaterale.”
Se, dunque, il can. 1094, disciplina gli effetti giuridici impeditivi dell’adozione a contrarre matrimonio, il can. 110, disciplina la costituzione del rapporto di adozione, attribuendo lo ius obbligandi nell’ordinamento canonico alla normativa civile dei diversi Stati, afferente alla costituzione del rapporto di adozione. Recita, a tal proposito, il can. 110 C.J.C. I figli che sono stati adottati a norma della legge civile, sono ritenuti figli di colui o di coloro che li hanno adottati. Il can. 110 CJC/1983, dunque, indica la via della canonizzazione 28 del diritto civile di ciascuno Stato in materia di adozione. Tale canone, pertanto, determina la condizione giuridica dell’adottato rispetto all’adottante, o agli adottanti e, come detto, si riferisce alla costituzione del rapporto di adozione, stabilendo i confini della canonizzazione del diritto civile dei diversi Stati riguardo all’istituto dell’adozione. Va precisato, tuttavia, che il legislatore ecclesiastico ha posto una norma di protezione per tutti i casi in cui la legge canonica canonizza leggi civili: il can. 22, infatti, stabilisce che: Le leggi civili alle quali il diritto della Chiesa rimanda, vengano osservate nel diritto canonico con i medesimi effetti, in quanto non siano contrarie al diritto divino e se il diritto canonico non dispone altrimenti. La disciplina dell'impedimento di parentela legale nel CCEO (Codex Iuris Canonici Orientali) 29 del 1990 è prevista nel can. 812 ed è sostanzialmente identica a quella del Codice del 1983. Peraltro, benché riconosciuta la parentela legale di adozione nelle Chiese orientali, questa, tuttavia, non è legata espressamente, come nel diritto latino (can. 110), alla norma della legge civile, tant'è vero che, in diversi Paesi dove attualmente esistono cattolici orientali vige il cosiddetto sistema degli statuti personali, cui l'adozione, come tutti gli istituti che condizionano lo stato della persona, è affidata agli ordinamenti giuridici dei gruppi religiosi presenti e non all'ordinamento giuridico dello Stato. Ritornando, tuttavia, al Codex Juris Canonici del 1983 il legislatore ecclesiastico, secondo alcuni canonisti, relativamente al combinato disposto dei canoni 22, 110 e 1094 del C.J.C., non intenderebbe canonizzare né gli elementi del negozio giuridico dell’adozione, né gli effetti giuridici da questo derivanti, nonostante il can. 110 menzioni la norma della legge civile. La dottrina canonistica al riguardo parla, difatti, di canonizzazione parziale, o limitata, contrapponendola a quella totale dei canoni del Codice del 1917, la quale faceva dipendere il diritto canonico da quello civile sia in materia di adozione, sia in quella di impedimento di parentela legale. Il can. 110 pur non stabilendo la disciplina sostanziale del rapporto di adozione, tramite il rinvio recettizio che fa, introduce nell’ambito del diritto canonico le norme sostanziali civili riguardanti la costituzione del suddetto rapporto. La dottrina canonistica osserva che con la canonizzazione di queste norme vengono anche introdotte nell’ordinamento canonico le rispettive norme interpretative dei vari Stati. E’ proprio da ciò che a parer mio nascono degli elementi di preoccupazione. Come ho detto inizialmente, il diritto canonico ha come destinatari tutti i battezzati residenti in ogni parte del mondo e che sono, dunque, destinatari di leggi civili non sempre conformi al diritto naturale e divino.

5. Il progetto ideologico del gender contro la famiglia
Bisogna prendere atto, infatti, che è in corso nei Paesi occidentali un chiaro tentativo di smontaggio 30 e decostruzione della famiglia naturale per costruirla su nuove basi contrarie al diritto naturale 31 . Ciò avviene da parte soprattutto delle Corti di giustizia, con delle inevitabili ricadute negli ordinamenti giuridici dei vari Stati, anche per ciò che riguarda l’istituto dell’adozione. Soprattutto dalla Conferenza mondiale dell’Organizzazione delle Nazioni Unite di Pechino del 1995, lobby culturali, economiche e politiche hanno iniziato a diffondere nel mondo la c.d. ideologia del “gender” 32 che mira a trasformare l’identità sessuale maschile e femminile determinata dalla natura in un costrutto culturale. Tale ideologia che ha lo scopo di instaurare nella società un’indifferenziazione sessuale, con il superamento dei c.d. stereotipi di genere e tende a superare i concetti di natura e di normalità, che sono fortemente osteggiati e non riconosciuti.

6. La ridefinizione della famiglia e dell’adozione da parte delle Corti di giustizia e dei Parlamenti.
In tale progetto ideologico che ha di mira la ridefinizione della famiglia, come detto, anche l’adozione ne è coinvolta, infatti, essa non è più intesa e disciplinata, in molti Paesi e presto anche in Italia, in conformità alla legge morale naturale e alla dottrina della Chiesa Cattolica. Coppie dello stesso sesso, infatti, possono accedere all'adozione di minori in almeno 20 Paesi: Spagna, Francia, Regno Unito, Belgio, Paesi Bassi, Lussemburgo, Svezia, Norvegia, Danimarca, Islanda, Malta, Stati Uniti, Canada, Messico, Argentina, Brasile, Uruguay, Sudafrica, Australia e Nuova Zelanda. Altri Paesi, pur non consentendo l'adozione di minori da parte di coppie dello stesso sesso, riconoscono a chi è in coppia con una persona dello stesso sesso l'adozione dei figli naturali e adottivi del partner (stepchild adoption); tra questi vi sono Germania, Finlandia e Groenlandia. Allora viene da chiederci se sia sufficiente la protezione posta dal can. 22 del Codex Juris Canonici, o sia opportuno che venga esplicitato dal legislatore canonico cosa si intenda per adozione. Difatti, basti guardare alle sentenze della Corte dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo che, nonostante quanto stabilito dall’art. 12 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, e cioè che “l’uomo e la donna hanno diritto di sposarsi e fondare una famiglia”, statuiscono che costituisce discriminazione non riconoscere alle unioni delle persone dello stesso sesso lo stesso status del matrimonio e quindi anche il diritto all’adozione 33 . Così è nel caso Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010 34 , in cui la Corte EDU ha ritenuto artificiale sostenere l'opinione che, a differenza di una coppia eterosessuale, una coppia omosessuale non possa godere della vita familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU, che è divenuto il pilastro della giurisprudenza creativa dei giudici di Strasburgo ed è inteso come un concetto elastico in cui può entrarci di tutto basta che ci sia l’affetto. D’altra parte non è da trascurare la pronuncia della Grande Camera sempre della Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo del 19 febbraio 2013, caso X e altri c. Austria che ha affermato che: "la relazione esistente tra una coppia omosessuale che convive di fatto in maniera stabile rientra nella nozione di vita famigliare così come quella di una coppia eterosessuale che si trova nella stessa situazione" e, dunque quando un minore vive insieme a loro, la vita familiare comprende anche quest'ultimo. Tra l’altro bisogna tenere presente che anche il Parlamento europeo in diverse risoluzioni, ha raccomandato agli Stati membri di non interporre ostacoli al matrimonio di coppie omosessuali, garantendone la genitorialità, attraverso la possibilità di adottare e ricevere in affidamento minori, e attribuendo loro gli stessi diritti spettanti alle tradizionali famiglie eterosessuali fondate sul matrimonio. L’Italia, tuttavia, non è esente da questa epocale eclissi della ragione che si riverbera nel diritto. Tali orientamenti, infatti, hanno trovato accoglienza, seppur parzialmente, anche dalle Corti di giustizia italiane; la Corte Costituzionale, ad esempio, pur ribadendo l'unicità del modello costituito dalla famiglia eterosessuale fondata sul matrimonio, ha sancito con la sentenza 138/2010 35 il diritto dei “componenti della coppia omosessuale, quali titolari del diritto alla "vita familiare", di adire i giudici comuni per far valere, in presenza di "specifiche situazioni", il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata" Ciò ha indotto la Corte di Cassazione a mutare la sua giurisprudenza consolidata: com’è noto, nella sentenza n. 4184/2012, la Corte ha affermato che «la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per così dire naturalistico della stessa esistenza del matrimonio non è più condivisibile, alla luce del mutato quadro sociale ed europeo». E’ particolarmente preoccupante, inoltre, per ciò che riguarda il tema oggetto della relazione, un’altra sentenza più recente della Corte di Cassazione, (Cass. n. 601/2013) che chiamata a pronunciarsi sull'affidamento esclusivo del figlio minore alla madre convivente con un'altra donna ha statuito la legittimità del suddetto affidamento, precisando che crescere in una famiglia omosessuale non può avere ripercussioni negative sullo sviluppo del minore se questo non viene provato con dati scientifici. Se, tuttavia, qualcuno pensasse che il diritto di adozione a persone dello stesso sesso non riguarderà mai l’Italia, è bene che si ricreda. Vi è, infatti, una giurisprudenza che sta preparando il terreno in tal senso e ciò non può non interpellare anche i canonisti che devono prendere atto di una legislazione presente in vari Paesi e presto anche in Italia, che riconosce l’adozione alle persone dello stesso sesso. Il Tribunale per i minorenni di Bologna, si pone certamente in questa linea; con il decreto del 31 ottobre 2013 36 è stato antesignano nel mutuare le tendenze giurisprudenziali che si agitano contro la famiglia intesa come società naturale, confermando l'affidamento ad una coppia omosessuale di un minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo Tale provvedimento dimostra come la strada si stia ormai aprendo a un’estensione dell’adozione anche alle coppie omosessuali, partendo molto spesso dall’affidamento. E sulla stessa linea si pone la recentissima decisione, sempre del Tribunale per i minorenni di Bologna, del 10 novembre 2014 37 , che ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli articoli 35 e 36 della legge 184/1983 (sulle adozioni internazionali) nella parte in cui "non consentono al giudice di valutare, nel caso concreto (due donne, sposate in America e residenti in Italia, che hanno chiesto al Tribunale di riconoscere la sentenza americana con la quale era stata disposta l'adozione di una minore, figlia biologica di una della due) se risponda all'interesse del minore adottato il riconoscimento della sentenza straniera che abbia pronunciato la sua adozione in favore del coniuge del genitore, a prescindere dal fatto che il matrimonio stesso abbia prodotto effetti in Italia" In questo quadro si situa una sentenza ancora più sintomatica di queste tendenze pro adozione gay, è la sentenza del Tribunale per i Minorenni di Roma del 30 luglio 2014 n. 299 38 che ha riconosciuto la stepchild adoption, cioè l’adozione del figlio del proprio partner dello stesso sesso, sostenendo, nel caso, l’applicabilità dell’art. 44 lett. D della legge n. 184 del 1983 . Con tali presupposti è facile, dunque, immaginare come anche il disegno di legge n. 1209, - dal titolo Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in materia di adozioni dei minori da parte delle famiglie affidatarie 39 , di cui comprendo le ragioni umane e che è stato licenziato, con un’insolita velocità, dalla Commissione giustizia del Senato il 4 novembre 2014 - possa diventare il “cavallo di Troia”, per aprire più facilmente il nostro ordinamento, dapprima all’affidamento di minori a persone omosessuali singole e/o in coppia e in seguito - per mezzo d’interpretazioni creative delle Corti di giustizia, che utilizzeranno,  da  principio  sempre  con  più  frequenza  l’escamotage dell’adozione in casi particolari (art. 44, L. 184/1983) - giungere al definitivo superamento del limite posto dall’art. 6 della L. 184/1983, che consente attualmente l’adozione solo a coppie regolarmente coniugate. La svolta, difatti, che costringerà l’Italia a legittimare le adozioni gay sarà determinata dall’eventuale approvazione delle c.d. unioni civili omosessuali alla tedesca, annunciate dal Governo - che prevedono la stepchild adoption, cioè l’adozione del figlio del proprio partner omosessuale – alle quali sarà attribuito, nella sostanza, lo stesso status del matrimonio fra un uomo e una donna 40 , compresa, dopo qualche tempo, l’adozione, come è avvenuto, ad esempio, recentissimamente in Austria ad opera della Corte Costituzionale 41 . A situazioni analoghe, infatti, dovrà corrispondere la stessa disciplina; pertanto, andranno riconosciuti ai conviventi omosessuali gli stessi diritti dei coniugi con tutto ciò che ne consegue, anche in tema di affidamento dei minori (come statuito da ultimo, dalla sentenza Vallianatos e altri v/s Grecia, del 7.11.2013). Non basterà più, a quel punto, neppure, invocare la discrezionalità del legislatore nazionale a non riconoscere alle coppie omosessuali il diritto al matrimonio e ai diritti derivanti (Gas e Dubois vs Francia del 15 marzo 2012). Se così stanno le cose, sembra opportuno in ambito canonico, che si consideri la riforma del canone 110 CJC, sostituendo la parte in cui canonizza la legge civile, che ormai in gran parte non risponde più al diritto divino, con un dettato che espliciti i contenuti sostanziali dell’adozione? D’altra parte la Congregazione per la Dottrina della Fede 42 è chiara nel ritenere che: “Come dimostra l'esperienza, l'assenza della bipolarità sessuale crea ostacoli allo sviluppo normale dei bambini eventualmente inseriti all'interno di queste unioni. Ad essi manca l'esperienza della maternità o della paternità. Inserire dei bambini nelle unioni omosessuali per mezzo dell'adozione significa di fatto fare violenza a questi bambini nel senso che ci si approfitta del loro stato di debolezza per introdurli in ambienti che non favoriscono il loro pieno sviluppo umano. Certamente una tale pratica sarebbe gravemente immorale e si porrebbe in aperta contraddizione con il principio, riconosciuto anche dalla Convenzione internazionale dell'ONU sui diritti dei bambini, secondo il quale l'interesse superiore da tutelare in ogni caso è quello del bambino, la parte più debole e indifesa.”

7. Un diritto canonico di famiglia?
Nel  diritto  canonico  l'adozione  ha  rilevanza  precipuamente,  se  non esclusivamente, per la determinazione dell’impedimento matrimoniale. E’, tuttavia, opportuno porsi alcune domande: Le legislazioni civili che ammettono l’adozione di bimbi da parte di persone dello stesso sesso, per il diritto canonico, quel rapporto, di che natura è? Se  il  diritto  canonico  recepisse  nel  suo  ordinamento  l'impedimento matrimoniale di parentela legale, derivante dall’adozione omosessuale, disciplinata dalle legislazioni civili che la prevedono, non ammetterebbe implicitamente anche il rapporto sottostante, cioè quello di adozione da parte di persone dello stesso sesso nell’ordinamento canonico? Ritengo, pertanto, che tali punti di domanda inducano a sostenere, che un’eventuale riforma del canone 110 C.J.C., non sarebbe da considerarsi un arroccamento su posizioni desuete e ormai non più attuali, non sarebbe un chiudersi in difesa nei confronti del mondo, non sarebbe neppure far prevalere l’aspetto del diritto su quello pastorale; No, niente di tutto ciò! In un contesto relativista, tuttavia, che, per molti versi, ha perso il contatto con la realtà, con la natura, con la normalità, con l’ovvio, con il buon senso, indicherebbe, soprattutto ai piccoli, il senso dell’umano. Affermare esplicitamente che l’adozione è dare un papà e una mamma a un bimbo che non li ha, non vuol dire discriminare come qualcuno vuol farci credere, ma vuol dire amare. Il processo di decostruzione della famiglia, invero, ha messo in crisi il significato di relazione familiare. In un contesto sociale ormai globalizzato, in cui molti Paesi ammettono il ricorso alla fecondazione artificiale eterologa, alla maternità surrogata, all’adozione da parte di coppie omosessuali, il significato di relazione paterna, materna, fraterna; in una parola: il significato di relazione familiare è confuso e sempre più fluido. Il matrimonio e la famiglia, tuttavia, non sono «isole lambite dal Diritto» – come è stato affermato da qualche autore 43 – quasi che si tratti di realtà! esistenziali in cui regnino l'amore, gli affetti, i sentimenti e i più grandi ideali. Questo modo di intendere il rapporto tra Diritto e matrimonio e tra Diritto e famiglia è viziato dal positivismo giuridico 44 . La famiglia, invero, è una «società! sovrana» 45 che possiede un potere e una giuridicità! intrinseca, che esige unicamente il suo riconoscimento da parte della società! (dalla cultura), non essendo bisognosa del «placet» dello Stato, poiché" è ad esso anteriore. Proprio per tale motivo – in un contesto in cui le legislazioni civili, tendono a snaturare il concetto di famiglia - potrebbe essere opportuno, in ambito canonico, prevedere una base sicura per decidersi a costruire un sistema ben articolato in cui siano studiati insieme il matrimonio e la famiglia, senza che questa sia soltanto un'appendice di quello. E’ giunto, forse, il momento, di propiziare un “diritto canonico di famiglia”, che recuperando il significato “naturale” dei rapporti relazionali in essa viventi, diventi la bussola per la società. Ma di questo ne parleremo in un altro contesto.



1  CONCILIO ECUMENICO  V ATICANO  II, D ECRETO SULL ’A POSTOLATO DEI  L AICI  A POSTOLICAM ACTUOSITATEM , n. 11,
http://tinyurl.com/kscak2a .

2 ! S.S. GIOVANNI P OLO II, Esortazione Apostolica FAMILIARIS CONSORTIO , N . 41, DEL  22 Novembre 1981
http://tinyurl.com/pfvvhgf. Non è, peraltro, da trascurare ciò che lo stesso Pontefice ha affermato sul tema dell’adozione !
in occasione dell’incontro del 5 settembre 2000 con le famiglie adottive promosso dalle Missionarie della carità:
«Adottare dei bambini, sentendoli e trattandoli come veri figli, significa riconoscere che il rapporto tra genitori e figli
non si misura solo sui parametri genetici. L’amore che genera è innanzitutto dono di sé. C’è una “generazione” che
avviene attraverso l’accoglienza, la premura, la dedizione… Il rapporto che ne scaturisce è così intimo e duraturo, da
non essere per nulla inferiore a quello fondato sull’appartenenza biologica. Quando esso, come nell’adozione, è anche
giuridicamente tutelato, in una famiglia stabilmente legata dal vincolo matrimoniale, esso assicura al bambino quel
clima sereno e quell’affetto, insieme paterno e materno, di cui egli ha bisogno per il suo pieno sviluppo umano. Proprio
questo emerge dalla vostra esperienza. La vostra scelta e il vostro impegno sono un invito al coraggio e alla generosità
per tutta la società, perché questo dono sia sempre più stimato, favorito e anche legalmente sostenuto».

3 DICHIARAZIONE  FINALE DEL SIMPOSIO  INTERNAZIONALE SUL TEMA DELL ’ ADOZIONE svoltosi a Siviglia dal 25-27
febbraio 1994, in P ONTIFICIO CONSIGLIO PER LA FAMIGLIA , La dignità dei bambini e i loro diritti, Libreria Editrice
Vaticana, 2002, la Dichiarazione finale, tra l’altro afferma: «solo quando il bambino è privo della sicurezza e della
garanzia del suo proprio focolare o quando nel suo Paese non è possibile trovare famiglie che lo accolgono, si ricorrerà
– con le dovute condizioni – all’adozione nazionale o internazionale».

4 PONTIFICIO  CONSIGLIO PER LA  F AMIGLIA , CARTA DEI  DIRITTI DELLA  F AMIGLIA , ART . 4, F , http://tinyurl.com/aaoutd.

5 A. B OGGIANO  P ICO , Il matrimonio nel diritto canonico, Torino, 1936, p. 172

6 GAIO , Institutiones. 1, 99: « Populi auctoritate adoptamus eos qui in potestate parentum sunt». Vedi pure B OGGIANO
P ICO , op. cit., p. 172 e recentemente J. M ANTECÓN  S ANCHO , El impedimento matrimonial canónico de parentesco legal,
Pamplona, 1993, p. 37.

7 Cfr. per l’analisi delle fonti, R USSO  R UGGERI  C., La datio in adoptionem, I, Giuffrè, Milano, 1990, p. 315 – 339;
V OLTERRA  E., voce Adozione, op. cit., p.287-288.

8 Cfr. R USSO  R UGGERI C, La datio..., I, op. cit., p. 97 ss..

9 Cfr. Ibidem., p. 139 ss.

10 Cfr. Mod. Dig. I, 7, 17, 3; Cfr. anche: B RANCA  G., s.v. Adozione, in Enciclopedia del Diritto, I, Giuffrè, Milano,
1958, pp. 579-581.

11 Cfr. Ep. Gai. I, 5 pr.; Inst. I, 11, 4; Iav. Dig. I, 7,16.

12 Sull’influenza che ebbero i costumi provinciali sulla concezione romana dell’adoptio, cfr., per tutti, M ITTEIS  L.,
Reichsrecht und Volksrecht in den östilichen Provinzen des römischen Kaiserreichs, B.G. Teubner, Leipzig, 1891, p.
339 ss.; B ONFANTE  P., Corso di diritto romano, A. Sampaolesi, Roma, 1925, p.35 ss.; B RANCA  G., s.v. Adozione, op.
cit., p. 581

13 Sull’adozione nei diritti greco orientali, cfr., R USSO  R UGGERI C., La datio..., I, op. cit. p. 99, nt. 57; V OLTERRA  E., s.v.
Adozione, in Novissimo..., op cit., p. 287.

14 Vedi ad es. B IONDI  B., Il diritto romano cristiano, III, Giuffrè, Milano, 1954, p.59 ss.;

15 Cfr. R USSO  R UGGERI , La datio in adoptionem, II, Giuffrè, Milano, 1995, pp. 13-21

16 Cfr. G IUSTINIANO , Corpus juris civilis, 8.47 (48).10, in Corpus juris civilis, 3 vol. t. I, Institutiones et Digesta, ed. P.
Kruger et Th. Mommsen, 11a ed., Berlino, 1963, reimpr. anast.

17 Cfr. N ICOLAS  I, Epistolae et decreta, ed. Migne, Patrologiae cursus completus, vol. CXIX, col. 979.

18 Cfr. P ASCUAL  II, Epistolae et privilegia, ed. Migne, , Patrologiae cursus completus, vol. CLXIII, col. 369.

19 Una ricostruzione del diritto feudale è stata tentata da L EHMANN , Consuetudines feudorum, Compilatio
antiqua, Gottingae, 1892, stampa anastatica, Aalen, 1971; vedi anche: L EFEBVRE -T EILLARD  A., Introduction historique
au droit des personnes et de la famille, Presses Universitaires de France, Paris, 1996, p. 286 ss.; G UALAZZINI  U., s.v.
Adozione – diritto intermedio, in Novissimo Digesto Italiano, diretto da Azara A. e Eula E., U.T.E.T., Torino, 1957, p.
288-290; R OUMY  F., L’adoption..., op. cit., p. 284-301.

20 Sul recupero dell’istituto dell’adozione è molto utile lo studio di L. D EJOB , Le rétablissement de l’adoption en
France, these Droit, Paris, 1911.

21 Cfr. F. I NVREA , L'impedimento matrimoniale canonico della cognazione legale, in Il dir. eccl., 1939, 1, p. 162;
l’Autore afferma che nel diritto canonico anteriore al Codice del 1917, tale impedimento si riteneva prevalentemente
applicabile solo all'adozione che fosse stata fatta secondo le norme del diritto romano, o che almeno ritenesse le linee
caratteristiche principali dell'adozione romana.
Cfr. anche, sulla valutazione della disciplina data all'adozione dalla legge civile di uno Stato se fosse o meno tale che
quell'adozione dovesse considerarsi alla stregua dell'adozione romana: Ciprotti, voce Adozione (dir. can.), in Enc. del
dir., vol. I, Milano, 1958, p. 600.

22 P. G ROSSI , Mitologia giuridiche della modernità, Giuffrè Editore, Milano, p. 93.

23 A. B ERTOLA , voce Adozione (Diritto canonico), in Noviss. Dig. It., vol. I, Torino, 1964, p. 304

24 M. F ALCO , Corso di diritto ecclesiastico, vol. I, Padova, 1935, p. 249. Sul punto cfr. pure: B OGGIANO  P ICO , op. cit.,
p. 276; V. DEL  G IUDICE , Il diritto dello Stato nell'ordinamento canonico, in Arch. giur., 57, (1924), pp. 13-14; P.
B ELLINI , Per una sistemazione canonistica delle relazioni tra diritto della Chiesa e diritto dello Stato, in Annuario di
Diritto comparato e di Studi legislativi, XXIX, (1955), p. 348. Anche A.C. J EMOLO , Il matrimonio nel diritto canonico.
Dal Concilio di Trento al Codice del 1917, (ristampa), Bologna, 1993, p. 227, osserva: «È vero che l'impedimento... è
posto con l'autorità della Chiesa, ed è da questa dispensabile, ma è innegabile che qui il diritto della Chiesa fa un rinvio,
sia pure... non recettizio, al diritto civile».

25 Communicationes, 15, (1983), 2, can. 1047, p. 230: « Non expedit canonizatio legisl civilis; alia ex parte, adsunt
perplures rationes convenientes ut tale impedimentum directe statuatur: quod fit canone. Neque timendi sunt conflictus
cum lege civili; plures, enim, hebentur normae canonicae (v.g. indissolubilitas) quae conflictus cum lege civili gignere
possunt, sed haec non est ratio ut supprimantur». Vedi F.R. A ZNAR  G IL , El nuevo derecho matrimonial canónico,
Salamanca, 1985, p. 286, il quale ripete che la revisione posteriore al primo Schema del 1975 richiedeva la soppressione
o, per lo meno, che il diritto canonico non procedesse per la via della canonizzazione del diritto civile, ma
indipendentemente dalla legge civile: finalmente si accolse questa soluzione e, da una parte, si mantenne l'impedimento
e dall'altra parte si escluse la canonizzazione della legge civile. Cfr. anche L. C HIAPPETTA , Il matrimonio nella nuova
legislazione canonica e concordataria, Roma, 1990, p. 188. M. L ÓPEZ  A LARCÓN -N AVARRO  V ALLS , Curso de derecho
matrimonial canónico y concordado, Madrid, 1994, p. 128; J. F ORNÉS , Derecho matrimoinial canónico, Pamplona,
1994, p. 89; E. V ITALI  - S. B ERLINGÓ , Il matrimonio canonico, Milano, 1994, pp. 65-66.

26 J. M ANTECÓN  S ANCHO , op. cit., pp. 162-164.

27 Cfr. J. H ERVADA , Comento al can. 1094, in AA.VV., Código de derecho canónico, Pamplona, 1983, p. 654, il quale
afferma che il Codice del 1917 si rimetteva e riferiva alle norme corrispondenti dell'ordinamento giuridico statale; in
altri termini, canonizzava la legge civile che regolava l'impedimento sorto dall'azione, mentre ora, con il Nuovo Codice,
l'ordinamento canonico «se independiza» dalla disciplina dello Stato e in quanto alla natura dell'impedimento e in
quanto ai gradi ai quali raggiungeva, ma non in quanto alla relazione costitutiva dell'adozione, che rimane quale
presupposto nell'ambito canonico (can. 110)

28 Per un approfondimento della canonizatio, cfr. G. B ONI , Norme statuali e ordinamento canonico. Premessa ad uno
studio sulla canonizatio, in Dir. eccl., fasc.2, 1996, pag. 265.

29 H. A LWAN , Gli impedimenti, in Il matrimonio nel Codice dei canoni delle Chiese orientali, Libreria Editrice
Vaticana, Città del Vaticano, 1994, p. 183. Così anche J. P RADER , De impedimento matrimoniali adoptionis et tutelae in
iure condito et in iure condendo, in Periodica, 65, (1976), p. 120.

30 P. D ONATI , La famiglia nella società relazionale, Franco Angeli, Milano, 1994, p. 392, parla di “svuotamento”.

31 Cfr. M. R ONCO , La tutela penale della persona e le ricadute giuridiche dell’ideologia di genere, in Cristianità, anno
XXXIX, n. 359, gennaio-marzo 2011, pp. 23-44 in  Identità sessuale e identità di genere – Quaderni di Iustitia, Giuffrè,
2012, 65 ss.; vedi anche F. D’A GOSTINO , Identità sessuale e identità di genere, p.1, Giuffrè, 2012.

32 Cfr. M. A. P EETERS , Il Gender.Una questione politica e culturale, San Paolo 2014; L. P ALAZZANI , Identità di genere
come problema biogiuridico, in Identità sessuale e identità di genere, p.7, Giuffrè, 2012; F. D’A GOSTINO , Sessualità.
Premesse teoriche di una riflessione giuridica, G. Giappichelli, 2014, pp. 67 ss., T. A NATRELLA , La teoria del “gender
e l’origine dell’omosessualità, San Paolo, 2012; L. P ALAZZANI , Sex/gender: gli equivoci dell’uguaglianza, Giappichelli,
2011; D. O’L EARY , Maschi o femmine? La guerra del genere, Rubbettino, 2006.

33 Si sta assistendo invero a uno spostamento di attenzione delle Corti di giustizia dall’art. 12 della CEDU, che prevede
il diritto dell’uomo e della donna di sposarsi e fondare una famiglia, all’art. 8 CEDU, che prevede il diritto alla privacy
e alla vita familiare, quest’ultima intesa come concetto elastico, che, però, disancorato dal fondamento naturale, finisce
con il non avere più confini e all’art. 14 CEDU, che statuisce il divieto di discriminazione, inteso, tuttavia, dalle Corti
non come tutela da comportamenti persecutori, ma come diritto di tutti a tutto.

34 Il diritto di sposarsi, per la Corte EDU, in tale sentenza, non andrebbe necessariamente limitato al matrimonio tra
persone di sesso opposto, bensì va inteso nel senso che ogni uomo ed ogni donna hanno il diritto di contrarre
matrimonio, senza limiti e vincoli quanto al sesso del coniuge. La Corte ha considerato addirittura artificioso mantenere
l’opinione secondo cui, a differenza della coppia eterosessuale, una coppia di partner dello stesso sesso non potrebbe
godere di un diritto alla ‘vita familiare’ ai sensi dell’art. 8” della Convenzione.

35 Con la sentenza n.138/2010 la Corte Costituzionale ha dichiarato che all’unione omosessuale spetta il diritto
fondamentale di vivere una condizione di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri
e che spetta al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette.
La sentenza 138/2010 riconosce il diritto dei “componenti della coppia omosessuale, quali titolari del diritto alla "vita
familiare", di adire i giudici comuni per far valere, in presenza di "specifiche situazioni", il diritto ad un trattamento
omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata".

36 T RIBUNALE  M INORENNI DI  B OLOGNA , Decreto 31 ottobre 2013, in Foro it. 2014, 1, I, 59 (s.m.)  “ Posto che l'affido
consensuale eterofamiliare del minore costituisce misura temporanea, non finalizzata all'adozione, esso può essere
disposto anche nei confronti di una coppia di fatto omosessuale, stabilmente convivente, se si accerti che la stessa sia in
concreto idonea a soddisfare le esigenze del minore (nella specie, si è accertato da un lato che la coppia affidataria è
consapevole del proprio ruolo non sostitutivo della genitorialità, e che la stessa minore non ha sovrapposto gli affidatari
ai genitori, essendo poi stato ritenuto preferibile, in ragione del suo vissuto, il collocamento della bambina medesima
presso una coppia solo maschile e senza figli).”

37 In materia di riconoscimento di sentenza straniera di adozione, sempre il T RIBUNALE PER I MINORENNI DI  B OLOGNA ,
ordinanza 10 novembre 2014, ha sollevato q.l.c. degli art. 35, 36 della l. n. 184 del 1983, per violazione degli art. 2, 3,
30 e 117 cost., nella parte in cui – come interpretati secondo diritto vivente – non consentono al giudice di valutare, nel
caso concreto, se risponda all'interesse del minore adottato, il riconoscimento della sentenza straniera che abbia
pronunciato la sua adozione in favore del coniuge del genitore, a prescindere dal fatto che il matrimonio del caso abbia
prodotto effetti in Italia (come per la fattispecie del matrimonio tra persone dello stesso sesso). Le disposizioni
impugnate sono sospettate di incostituzionalità per violazione degli artt. 2, 3, 30 e 117 della Carta Costituzionale;
quanto all'art. 117 cit., sub specie di violazione dell'art. 8 Cedu come norma interposta, in particolare perché il rifiuto di
concedere il riconoscimento della sentenza straniera di adozione, senza avere previamente potuto valutare in concreto la
sussistenza del superiore interesse del minore, è una palese violazione delle disposizioni contenute nella stessa Cedu.

38 Il Tribunale per i Minorenni di Roma, con questa sentenza fortemente discutibile, sul piano del rispetto del dato
normativo ha ritenuto che in tema di estensione dei diritti derivanti dal matrimonio alle coppie omosessuali, la Corte
Costituzionale ha riconosciuto alle unioni omosessuali il diritto di vivere liberamente la propria condizione di coppia,
così come è per le unioni di fatto fra persone di sesso diverso. Pertanto – afferma il Tribunale - il desiderio di avere dei
figli, naturali o adottati, rientra nel diritto alla vita familiare, nel “vivere liberamente la propria condizione di coppia”
riconosciuto come diritto fondamentale, anzi ne è una delle espressioni più rappresentative. Quindi una volta valutato il
superiore interesse del minore ad essere adottato e l’adeguatezza degli adottanti e prendersene cura, un’interpretazione
dell’art. 44 comma 1 lett. d) della l.n. 184 del 1983 che esclude l’adozione per le coppie omosessuali solo in ragione
della predetta omosessualità, al tempo stesso riconoscendo la possibilità di ricorrere a tale istituto alle coppie di fatto
eterosessuali, sarebbe un’interpretazione non conforme al dettato costituzionale in quanto lesiva del principio di
uguaglianza (art. 3 cost.) e della tutela dei diritti fondamentali (art. 2 cost.), fra cui quello di vivere liberamente la
propria condizione di coppia tipico anche delle coppie omosessuali.

39 Cfr. il sito web del Senato della Repubblica http://tinyurl.com/qfqxlka.

40 A conferma di ciò il sottosegretario Ivan Scalfarotto, intervistato da la Repubblica lo scorso 16 ottobre 2014, ha
dichiarato: «L’unione civile non è un matrimonio più basso, ma la stessa cosa. Con un altro nome per una questione di
realpolitik».

41 CORTE  COSTITUZIONALE  AUSTRIA , sentenza dell’11 dicembre 2014, G 119-120/2014-12, reperibile all’indirizzo web:
http://tinyurl.com/oobndpu, nella sua redazione originale. Tale sentenza motiva la rimozione del divieto del diritto di
adozione per le coppie omosessuali, affermando tra l’altro che: “Il legislatore (n.d.r. austriaco) non potrebbe dimostrare
che le coppie registrate omosessuali fondamentalmente e in modo generale sarebbero essenzialmente meno adatte a
crescere in modo positivo bambini offrendo stabilmente da genitori protezione e sicurezza stabili, di quanto non lo
siano le coppie coniugate eterosessuali, cosicché non possa venire lasciata ai tribunali la verifica del bene del bambino
nel singolo caso. Le coppie registrate omosessuali e le coppie coniugate eterosessuali si troverebbero riguardo
all'adozione in una situazione comparabile. La partnership registrata riprodurrebbe specularmente il matrimonio. Lo
status giuridico dei partner registrati – continua il giudice delle leggi austriaco - corrisponderebbe ampiamente a
quello dei coniugi, in particolare in riferimento ai doveri reciproci dei partner e allo scioglimento della partnership. Le
coppie omosessuali – continua la Corte Costituzionale - sarebbero esattamente ugualmente adatte a crescere ed
educare bambini come le coppie eterosessuali. I bambini non avrebbero bisogno di genitori eterosessuali o
omosessuali, ma di genitori che si prendano cura di loro e li amino. Lo scopo alla base della limitazione della adozione
coparentale alle coppie coniugate, di consentire l'adozione coparentale solo alle partenership stabili, potrebbe essere
conseguito anche senza differenziazione tra coppie eterosessuali ed omosessuali. Le partenership omosessuali non
sarebbero affatto meno stabili delle partnership eterosessuali. Il tasso di separazioni sarebbe perfino inferiore tra le
partnership registrate che tra i matrimoni” (traduzione dell’autore).

42 CONGREGAZIONE PER  LA  DOTTRINA  DELLA  FEDE , Considerazioni circa i progetti di riconoscimento legale delle
unioni tra persone omosessuali, 3 Giugno 2003, in http://tinyurl.com/9p6lf4

43 J EMOLO , A.C., La famiglia e il diritto, in S CAVO  L OMBARDO , L. (a cura di), Pagine sparse di diritto e storiografia,
Milano 1957, p. 222-241.

44 E RR Á ZURIZ M., C.J., El matrimonio como conjunción entre amor y derecho en una óptica realista y personalista, in
Scripta Theologica, 16 (1994), p. 1023.

45 V ILADRICH , P.J., La famiglia sovrana, in Ius Ecclesiae 7 (1995), p. 546.





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